Tenencia de menor.

2.6. Tenencia de menor

Concepto

Constituye la protección legal de la minoridad, pues los menores, deben vivir en condiciones adecuadas y acordes a su edad, nada obsta que, uno de los progenitores repudie a su menor hijo, por lo tanto, el ejercicio de la patria potestad le corresponde a quien deba mantener al menor en las condiciones precitadas.

Hechos

Pedro Pérez, padre biológico del menor J.P, solicita que su menor hijo quede bajo su tutela exclusiva, pues la madre, Gloria González, consume habitualmente pastillas somníferas y, ha abandonado el a su hijo, dejando el hogar conyugal de forma voluntaria e irresponsablemente, sin importarle el bienestar de su hijo, para irse, con un hombre alcohólico.

Derecho

Ley 1680 – Código de la niñez y de la adolescencia

Artículo 70.- del ejercicio de la patria potestad.

El padre y la madre ejercen la patria potestad sobre sus hijos en igualdad de condiciones. La patria potestad conlleva el derecho y la obligación principal de criar, alimentar, educar y orientar a sus hijos.

Las cuestiones derivadas del ejercicio de la patria potestad serán resueltas por el juzgado de la niñez y la adolescencia.

En los lugares en donde no exista éste, el Juez de paz de la localidad podrá ordenar las medidas de seguridad urgentes con carácter provisorio legisladas por este código, con la obligación de remitir al Juez competente en el plazo de cuarenta y ocho horas todo lo actuado.

Artículo 71.- de los derechos y deberes del padre y de la madre.

Quienes ejercen la patria potestad están obligados a prestar alimentos a sus hijos. La obligación de alimentar comprende proveerles lo necesario para la subsistencia, habitación y vestido, en condiciones no inferiores a las que disfrutan los obligados.

La patria potestad implica además los siguientes deberes y derechos:

a)velar por su desarrollo integral;

b)proveer su sostenimiento y su educación;

c)dirigir su proceso educativo y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes;

d)vivir con ellos;

e)representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad y responsabilidad civil; y,

f)administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieren.

Artículo 72.- de la suspensión del ejercicio de la patria potestad.

Se suspenderá por declaración judicial el ejercicio de la patria potestad en los siguientes casos:

a)por la interdicción del padre o de la madre, dictada por autoridad judicial competente;

b)por ausencia del padre o de la madre, o de ambos declarada judicialmente;

c)por hallarse el padre o la madre cumpliendo pena de prisión;

d)por incumplimiento de sus deberes alimentarios teniendo los medios para cumplirlos;

e)por violencia que perjudique la salud física o mental y la seguridad de los hijos, aun cuando sea ejercida a título de disciplina, y sin perjuicio de otras medidas acordes a la gravedad del hecho; y,

f)por el incumplimiento de los demás deberes establecidos en el artículo anterior.

Artículo 73.- de la pérdida de la patria potestad.

La patria potestad se perderá por declaración judicial en los siguientes casos:

a)por haber sido condenado por la comisión de un hecho punible en perjuicio de su hijo;

b)por haber fracasado el proceso de adaptación a la convivencia, en los casos en que se trate de hijos adoptivos;

c)por acciones que causen grave daño físico, psíquico o mental a su hijo; y,

d)por omisiones que, por su gravedad, pongan a su hijo en estado de abandono y peligro.

Artículo 74.- de la legitimación para accionar.

La defensoría de la niñez y la adolescencia, los familiares hasta el tercer grado de consanguinidad o los terceros que demuestren interés legítimo, podrán demandar la suspensión o pérdida de la patria potestad en los casos establecidos en este código. El niño o adolescente podrá reclamar en tal sentido ante la autoridad competente.

Artículo 75.- de la extinción de la patria potestad.

La patria potestad se extinguirá:

a)por la muerte de los padres o de los hijos;

b)por llegar éstos a la mayoría de edad; y,

c)por emancipación.

Artículo 76.- de la patria potestad ejercida por el padre o la madre.

En caso de suspensión, pérdida o extinción de la patria potestad de uno de los padres, ésta será ejercida por el otro.

Artículo 77.- de la obligación del padre y de la madre.

La suspensión o pérdida de la patria potestad no eximirá al padre y a la madre de sus obligaciones de asistencia a sus hijos.

Artículo 78.- de la declaración judicial de perdida de la patria potestad.

La pérdida o suspensión de la patria potestad será declarada judicialmente, en procedimiento contradictorio, asegurándose al padre, a la madre y al hijo las garantías del debido proceso.

Código Civil

Art.184.- La sentencia que declare la nulidad de un matrimonio tendrá los siguiente efectos:

(...) b) cuando medió buena fe de parte de uno de los esposos, se producirán a su respecto los efectos de una unión válida hasta el día de la sentencia. El cónyuge de mala fe no tendrá derecho a alimentos, ni a ventaja alguna otorgada por el contrato matrimonial, ni los derechos inherentes a la patria potestad respecto de los hijos, pero sí las obligaciones; y (...)

Doctrina

El fundamento esencial de la tenencia de los hijos, es la salvaguarda de su desarrollo mental y físico saludable y armónico, por ello, la Ley ha creado los mecanismos necesarios para que ello ocurra.

Pero se plantea un problema en cunato a la desvinculación – de hecho o de derecho- de los progenitores casados, así como la situación de los padres no unidos legalmente y que tampoco hacen vida en común, plantea el problema de la determinación de a cuál de ellos debe ser otorgada la tenencia de los hijos comunes. La cuestión se plantea, pues, con referencia a los hijos legítimos, en caso de divorcio, separación de hecho o nulidad del matrimonio y, en cuanto a los ilegítimos o extramatrimoniales, cuando los padres no viven juntos.

Puede ser provisional la acordada durante la tramitación del divorcio o de la nulidad y por eso la legislación faculta al juez en lo civil y comercial que entiende en la demanda de divorcio a disponer una serie de medidas a instancia de parte tales como alimento, abandono de hogar por el marido, o autorización a la mujer para residir fuera de éste (art. 18 Ley 45/91). No obstante, la facultad de decidir sobre la “designación de personas a quien o quienes serán confiados los hijos del matrimonio” es facultad del Juez en lo Tutelar del Menor (art. 11 Ley 45/91).

Puede ser definitiva cuando se acuerda por sentencia dictada por el Juez en lo Tutelar del Menor, lo que no obsta a que pueda ser modificada cuando a criterio del juez cambien las circunstancias que la determinaron, ya que el interés y la protección de los hijos es lo que debe prevalecer en esta materia.

Jurisprudencia

Sumario: Las razones alegadas en la demanda de que la madre no tiene domicilio fijo, ni trabajo seguro, no constituyen causas graves de falta de idoneidad contra la demandada, que por otra parte ha evidenciado, en el caso de autos, que nunca se desinteresó de sus hijos. La pobreza no puede ser castigada privando a la madre de sus hijos de corta edad.

R.O.K y J.A.

Acuerdo y Sentencia Nº 98 – Tribunal de Apelación del Menor

31/12/1996